Thế chấp - bảo lãnh: Hiểu thế nào cho đúng (Bài 2)

Bài 1: Không thể là “bảo lãnh bằng tài sản”

Bài 2: Tránh tuyên vô hiệu từ một quan điểm chưa thấu đáo

Một thuật ngữ cũ, nay không còn sử dụng

Chính sự không chắc chắn bởi bảo đảm bằng cam kết (bảo lãnh thuần túy) mà pháp luật còn cho phép “các bên có thể thoả thuận về việc xác lập giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh…” (Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP), tức bảo lãnh (một giao dịch bảo đảm sơ cấp) đến lượt mình có thể được bảo đảm thực hiện bằng tài sản như thông qua giao dịch thế chấp, cầm cố tài sản (một giao dịch bảo đảm thứ cấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Khoa học pháp lý gọi tổ hợp giao dịch đó, tức bảo lãnh và bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản, là “bảo lãnh đối vật”, về ý nghĩa, với bên nhận bảo đảm đó là biện pháp tạo sự chắc chắn về khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (cơ sở vật chất thay cho uy tín “suông”, cam kết “chay”), còn với bên bảo lãnh lại có thể tự tạo ra giới hạn nào đó về cơ sở vật chất của nghĩa vụ bảo lãnh (về bản chất giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh là phạm vi đã bảo lãnh).

Ảnh: MH

Một thực tế không thể không nhắc đến là sự chưa đồng bộ, sự thay đổi qua các thời kỳ của hệ thống pháp luật, đó là cách gọi tên về giao dịch “bảo lãnh và bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản” - nhất là đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Ta có thể tìm thấy cụm từ “thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” còn được dùng phổ biến trong Luật Đất đai năm 2003 (Luật sửa đổi vẫn chưa sửa đổi). Tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/06/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và môi trường đã đưa ra cách gọi tên và hướng dẫn các thủ tục về “đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất” theo đó bên thứ ba có thể dùng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình để xác lập hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 đã sửa đổi bằng việc bãi bỏ cách gọi tên giao dịch bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và bãi bỏ các hướng dẫn về việc ghi nhận đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Đến Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 (thay thế cho các Thông tư liên tịch trên) thì chỉ còn duy nhất cách gọi tên giao dịch bảo đảm và hướng dẫn thủ tục về “đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất” (chung cho cả trường hợp bên thế chấp là khách hàng vay hay là bên thứ ba). Tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành Luật Đất đai và Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 3/3/2006 về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng (và các văn bản hướng dẫn thi hành khác) cũng từng ghi nhận về “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng” và sau đó đã được Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm sửa để “chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba” (Điều 72.4); tiếp đó cụm từ này lại được Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 thay thế bằng cụm từ “thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác” (Điều 1.22).

Cần xét đến bản chất pháp lý

Trở lại bài viết trên Pháp luật TP. Hồ Chí Minh, trả lời câu hỏi theo pháp luật hiện hành nếu bên thứ ba dùng tài sản của mình (nhưng không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm) để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay thì các bên sẽ phải xác lập hợp đồng gì - bảo lãnh hay thế chấp? Câu trả lời của chúng tôi là: hợp đồng thế chấp, và nếu muốn các bên vẫn có thể lựa chọn: ký kết cả hợp đồng bảo lãnh và tiếp tục thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh đó; ngược lại, nếu có tài sản bảo đảm nhưng các bên chỉ ký hợp đồng bảo lãnh, là chưa chính xác.

Nhưng phải chăng chỉ là cách gọi tên giao dịch? Chúng ta hiểu rằng tên gọi một giao dịch không phải là tất cả. Hơn thế, ít nhất trong lịch sử pháp luật về giao dịch bảo đảm Việt Nam đã tồn tại thuật ngữ “bảo lãnh bằng tài sản” và về nội hàm, mặc dù có vẻ khiên cưỡng, người ta có thể quy ước đó là cách gọi tên tắt của tổ hợp 2 giao dịch: bảo lãnh (sơ cấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và tiếp đó là thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (giao dịch bảo đảm thứ cấp) - tức “bảo lãnh đối vật”, “bảo lãnh và bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản”. Và lúc này có thể hiểu được quan điểm gọi tên giao dịch thế chấp tài sản của bên thứ ba là “hợp đồng bảo lãnh” - là cách gọi quy ước (với ngầm ý: bảo lãnh là bằng tài sản). Tuy nhiên vấn đề nhận thức không dừng ở đó vì nếu thế tên gọi “hợp đồng thế chấp” cũng sẽ không thể tạo ra cái hậu làm “vô hiệu hợp đồng”, bởi cho dù các bên có đặt sai tên gọi của hợp đồng bảo đảm thì về nội dung hợp đồng là không trái luật, đã chuyển tải được ý chí đích thực của các bên, theo đó bản chất nghĩa vụ được bảo đảm là bên thứ ba thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người khác.

Trên thực tế, giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba chịu rủi ro pháp lý bởi quy định của Luật Đất đai về mục đích của loại giao dịch này, theo đó tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê tuy được “thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất…” nhưng là “để vay vốn sản xuất, kinh doanh”, trong khi thực tế hành vi thế chấp của bên thứ ba phổ biến lại không nhằm vay vốn để kinh doanh (mà thuần túy xuất phát từ các mối quan hệ với bên vay vốn, bên được bảo đảm). Theo chúng tôi, chính đây mới đúng là nội dung quan ngại nhất chứ không phải ở cách gọi tên hợp đồng là thế chấp hay bảo lãnh - tuy nhiên do phạm vi bài viết mà vấn đề này xin được trao đổi trong dịp khác.

Có lẽ với phân tích trên đã đủ để nói rằng quan điểm “bảo lãnh bằng tài sản” hiện nay không còn phù hợp với quy định của pháp luật. Trong khi thực tế “bảo lãnh đối vật” chưa được chú trọng để áp dụng, thì việc các NHTM phổ biến dùng tên giao dịch bảo đảm “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba” hay “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” (nội dung phần nghĩa vụ được bảo đảm có chỉ rõ là nghĩa vụ trả nợ của người khác) là có cơ sở xác đáng và không sai luật. Giao dịch bảo đảm tạo cơ sở quan trọng phòng ngừa rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng, và một khi nó được xác lập hợp lệ thì phải được pháp luật bảo vệ. Quan điểm nhận thức đúng về bản chất pháp lý của giao dịch dân sự từ đó giúp giải quyết chính xác các tranh chấp phát sinh, là điều mà các NHTM mong muốn được các cơ quan tiến hành tố tụng nói chung và Tòa án các cấp nói riêng xem xét khách quan, tránh việc “tuyên hợp đồng vô hiệu” từ một quan điểm chưa thấu đáo.

Luật sư Đỗ Hồng Thái