Quyền xử lý TSBĐ của các TCTD dưới góc nhìn của pháp luật

Ảnh minh họa

Vì là một loại quyền dân sự nên các TCTD được thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm theo ý chí của mình với điều kiện tiên quyết là không trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và không được lạm dụng quyền gây thiệt hại cho người khác (bên bảo đảm và bên thứ ba có liên quan), không vượt quá giới hạn việc thực hiện quyền đó.

Theo đó, TCTD cũng được sử dụng đầy đủ các phương thức bảo vệ quyền xử lý TSĐB của mình bao gồm nhưng không giới hạn phương thức tự bảo vệ và phương thức bảo vệ quyền thông qua tòa án, trọng tài và cơ quan có thẩm quyền.

Với cách tiếp cận nêu trên về quyền xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD, bài viết dưới đây với tựa đề “Quyền xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD - dưới góc nhìn của pháp luật” gồm 4 phần:

Điểm lại các quy định của pháp luật hiện hành và quy định sắp có hiệu lực thi hành về Quyền xử lý TSBĐ của các TCTD; Vướng mắc về pháp lý và cơ chế bảo đảm thực thi Quyền xử lý tài sản của các TCTD (TCTD tự xử lý); Những vướng mắc điển hình trong việc xử lý tài sản bảo đảm thông qua con đường tố tụng tại Tòa án; Kiến nghị tiếp tục hoàn thiện khung pháp lý về Quyền xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD cũng như trách nhiệm tôn trọng, bảo vệ quyền xử lý tài sản bảo đảm của Tòa án, Viện Kiểm sát và cơ quan Thi hành án.

1. Điểm lại các quy định của pháp luật hiện hành và quy định sắp có hiệu lực thi hành về quyền xử lý TSBĐ của các TCTD

Về mặt học thuật pháp lý, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm bằng tài sản phát sinh theo thỏa thuận là xác lập một vật quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm thông qua hợp đồng, vì vậy quyền của bên nhận bảo đảm bằng tài sản mang tính chất phức hợp: vừa có tính chất vật quyền, vừa có tính chất trái quyền. Tính chất vật quyền được thể hiện ở hai điểm.

Thứ nhất, khi xảy ra sự kiện vi phạm của bên có nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng bảo đảm, bên nhận bảo đảm được thực thi quyền trực tiếp trên tài sản bảo đảm (quyền xử lý tài sản bảo đảm) mà không phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm (không cần sự đồng ý, hợp tác của bên bảo đảm).

Thứ hai, tuy quyền của bên nhận bảo đảm được xác lập trên cơ sở hợp đồng bảo đảm, nhưng nó không chỉ có hiệu lực giữa hai bên trong hợp đồng, mà còn có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba không tham gia vào giao dịch bảo đảm khi thỏa mãn các điều kiện nhất định. Hiệu lực đối kháng này cho phép bên nhận bảo đảm được quyền ưu tiên thanh toán trước các bên khác có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm, hoặc có quyền đòi lại tài sản bảo đảm để xử lý kể cả khi bên bảo đảm đã định đoạt tài sản đó cho người khác (trừ một số trường hợp do pháp luật quy định). Bên cạnh đó, bên nhận bảo đảm bằng tài sản vẫn có các quyền khác đối với bên bảo đảm theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm (tính chất trái quyền) như quyền kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm, quyền được thông báo về tình trạng tài sản bảo đảm, quyền kiểm tra sổ sách kế toán và các chứng từ, tài liệu, hồ sơ kinh doanh của bên bảo đảm...

Mặc dù các thuật ngữ “vật quyền”, “trái quyền” không được đưa vào một cách chính thống trong các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam, đặc biệt là Bộ luật dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật dân sự năm 2015 nhưng về cơ bản, các nguyên lý chung nhất của pháp luật hiện đại về giao dịch bảo đảm và quyền xử lý tài sản bảo đảm (kể cả một số nội dung trong Hướng dẫn của UNCITRAL về giao dịch bảo đảm) cũng đã được quy định khá chi tiết, cụ thể và đầy đủ trong các văn bản quy phạm pháp luật.

Trước khi Bộ luật dân sự 2005 được ban hành và có hiệu lực thi hành, chế định về giao dịch bảo đảm của các TCTD được tách riêng và quy định riêng tại Nghị định 178/1999/NĐ-CP, tồn tại song song cùng Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm chung để cùng hướng dẫn thi hành Bộ luật dân sự năm 1995. Việc xử lý tài sản bảo đảm tại thời điểm đó cũng được đánh giá là khá nhanh gọn và hiệu quả do được hậu thuẫn bởi Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT-BTP-BCA-NHNN-TCĐC-BTC với những quy định khá mạnh mẽ và tiên tiến trong việc trao cho các TCTD quyền tự thu giữ tài sản để xử lý dưới sự hỗ trợ của cơ quan công an và chính quyền địa phương.

Bộ luật Dân sự năm 2005 mặc dù chưa đưa ra được một nhóm các Điều khoản chung về nguyên tắc, phương thức, quyền xử lý tài sản của bên nhận bảo đảm nói chung nhưng cũng đã quy định những quyền rất cụ thể của bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp về xử lý tài sản cầm cố, thế chấp (Điều 333, 336, 337, 338, 351, 352, 355). Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP) tiếp tục khẳng định và làm rõ, chi tiết hơn về cách thức thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm bao gồm các trường hợp xử lý, phương thức xử lý, thời hạn xử lý, thời gian thông báo, xử lý một số loại tài sản đặc thù, quyền thu giữ… trong 16 Điều (toàn bộ chương IV từ Điều 56 đến Điều 71). Nghị định 163, xét một cách khách quan, thể hiện quan điểm khá mạnh mẽ của Ban soạn thảo (do Bộ Tư pháp chủ trì) nhằm thực thi đúng nguyên tắc công bằng, bảo vệ lẽ phải, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp chính đáng của bên nhận bảo đảm, mà chủ yếu là các TCTD. Một số quy định của Nghị định 163 được coi là mở rộng và “vượt ra ngoài” khuôn khổ của Bộ luật Dân sự năm 2005 về quyền xử lý tài sản bảo đảm nhưng đây là sự mở rộng hợp lý và hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế.

Để tiếp tục hướng dẫn, làm rõ hơn về quy trình, cách thức thu giữ, bán tài sản bảo đảm, nhận chính tài sản bảo đảm đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm và thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản khi xử lý TSBĐ, Liên bộ Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường - Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư liên tịch số 16/2014 ngày 6/6/2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm.

Có thể nói, với 3 cấp độ văn bản quy phạm pháp luật gồm BLDS – Nghị định 163 – Thông tư liên tịch 16, khuôn khổ pháp lý về quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm nói chung và các TCTD nói riêng là tương đối đầy đủ, đồng khẳng định một nguyên lý cơ bản đây là quyền đương nhiên, quyền hợp pháp của các TCTD và phải được tất cả các chủ thể trong xã hội thừa nhận, đặc biệt là các cơ quan bảo vệ pháp luật cần phải tôn trọng và bảo vệ thực thi.

Ngoài ra, còn phải kể đến cơ chế xử lý quyền sử dụng đất quy định tại Luật Đất đai năm 2013 và Nghị định 43/2014/NĐ-CP cũng khá rõ ràng, trao quyền cho bên nhận thế chấp được linh hoạt, chủ động xử lý.

Bộ luật Dân sự năm 2015, có hiệu lực thi hành từ 01/01/2017 đã pháp điển hóa một số quy định của Nghị định 163 về xử lý tài sản bảo đảm, theo đó có 10 Điều luật (từ Điều 299 đến 308) được đưa vào mục quy định chung để cho thấy mức độ quan trọng, mang tính nguyên tắc cần tuân thủ trong việc xử lý tài sản bảo đảm nhằm hài hòa lợi ích của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Bên cạnh đó, các Điều luật riêng về quyền xử lý tài sản của bên nhận cầm cố và bên nhận thế chấp tiếp tục được khẳng định. Vấn đề là những quy định này sẽ được cụ thể hóa như thế nào tại Nghị định của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định 163) nhằm xác định và đặt các TCTD với tư cách là bên nhận bảo đảm bằng tài sản vào đúng địa vị pháp lý với những quyền năng pháp lý “đúng” và “trúng” như lẽ tự nhiên và thông lệ chung phải có thì mới có thể khai thông được nguồn của cải to lớn trong xã hội mà nhiều năm qua vì nhiều lý do dường như đã bị “ngủ đông” phủ kín bởi lớp áo choàng “nợ xấu”.

2. Vướng mắc về pháp lý và các cơ chế bảo đảm thực thi quyền xử lý TSBĐ của các TCTD (trường hợp TCTD tự xử lý);

Một thực tế đặt ra hiện nay đối với các TCTD, trên 85% tài sản bảo đảm là bất động sản, việc nhận bảo đảm bằng động sản chưa được phổ biến và còn có tâm lý e ngại. Trong khi đó, với một cơ chế pháp lý phức tạp về quyền sử dụng đất qua các thời kỳ của Luật Đất đai; bất cập của Luật Nhà ở; tính thiếu minh bạch về sở hữu và nguồn gốc sở hữu đối với đất đai, nhà cửa; tính khác biệt giữa thông tin về tài sản là QSDĐ và nhà ở trên Giấy tờ pháp lý và trên thực địa; cơ chế không hoặc hầu như chưa áp dụng nguyên tắc hiệu lực công tín trong vấn đề cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở/quyền sử dụng đất/bất động sản, về hiệu lực của công chứng, chứng thực, đăng ký…. dẫn đến có rất nhiều cách hiểu và cách vận dụng, áp dụng pháp luật kể cả pháp luật nội dung và pháp luật hình thức (quy trình, tố tụng) của các giới hành nghề luật (luật sư của ngân hàng, luật sư của khách hàng, công chứng viên, thẩm phán, kiểm sát viên, chấp hành viên, cán bộ Pháp chế của các bộ, ngành…). Điều này đã gây khó khăn, vướng mắc vô cùng lớn trong việc thực hiện quyền xử lý TSBĐ của các TCTD, thậm chí trong một số ít trường hợp là gây ra những tiền lệ áp dụng pháp luật nguy hiểm xâm phạm một cách nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các TCTD. Có thể nêu một số vướng mắc chính sau đây:

Thứ nhất, do chưa có quy định cụ thể về căn cứ xác định tư cách thành viên hộ gia đình, mặc dù một trong các căn cứ xác định giao dịch bảo đảm do hộ gia đình ký kết có hợp pháp hay không chính là xác định các thành viên của hộ gia đình. Cụ thể, ngoài định nghĩa về hộ gia đình tại Điều 106 Bộ luật Dân sự 2005, khoản 3 Điều 29 Luật đất đai năm 2013 (mới hiệu lực từ 01/7/2014) pháp luật hiện hành không có quy định hướng dẫn về tiêu chí, căn cứ pháp lý làm cơ sở xác định tư cách thành viên hộ gia đình. Thực tế này đã dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau, gây ra nhiều khó khăn, vướng mắc, dẫn đến rủi ro trong việc xác định hiệu lực của hợp đồng thế chấp, cũng như khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm là tài sản chung của hộ gia đình.

Hai là, thiếu các quy định cần thiết nhằm hỗ trợ và thúc đẩy bên nhận bảo đảm thực thi quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Về nguyên lý chung, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi, thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Tuy nhiên, do việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý đồng nghĩa với việc bên bảo đảm bị mất tài sản đó, mà như trên đã đề cập, tài sản thường là nhà và đất, nên bên bảo đảm thường có thái độ bất hợp tác, chây ì và tìm cách trì hoãn việc chuyển giao tài sản bảo đảm.

Trước thực tế này, khoản 5 Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về sự hỗ trợ của UBND cấp xã và cơ quan công an đối với hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm trong vai trò “giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”. Việc quy định vai trò giữ gìn an ninh, trật tự của UBND và cơ quan công an trong quá trình bên nhận bảo đảm thực hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm là hợp lý, nhằm tránh tình trạng “hành chính hóa” các quan hệ dân sự, kinh doanh, thương mại.Tuy nhiên, hiện pháp luật chưa có các quy định cụ thể về việc UBND và cơ quan công an thực thi vai trò này như thế nào. Do vậy, trải qua gần 9 năm thi hành Nghị định 163, quy định nêu trên chưa thực sự phát huy hiệu quả như mong muốn.

Bên cạnh đó, thực tiễn cũng cho thấy, bên nhận bảo đảm không chỉ có nhu cầu chính quyền giữ gìn an ninh trật tự trong trường hợp bên giữ tài sản bảo đảm có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác, mà quan trọng hơn là hỗ trợ thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm. Vậy, cơ quan nào có thể giúp bên nhận bảo đảm thực hiện quyền năng này? Theo quy định của pháp luật hiện hành, bên nhận bảo đảm chỉ có cách khởi kiện ra tòa án đòi tài sản và cơ quan thi hành án sẽ thực hiện công việc này sau khi bản án đã tuyên của tòa án có hiệu lực pháp luật. Nhưng quá trình này thường mất rất nhiều thời gian và chi phí của bên nhận bảo đảm.

Ba là, hoạt động xử lý tài sản bảo đảm chưa nhận được sự hỗ trợ cần thiết và đầy đủ từ các quy định của pháp luật khác có liên quan (pháp luật về tố tụng, hành chính, định giá tài sản bảo đảm, bán đấu giá tài sản…).

Một trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm là bán đấu giá tài sản. Thực tiễn cho thấy, hoạt động xử lý tài sản bảo đảm rất cần sự hỗ trợ từ chính các quy định và sự hoạt động chuyên nghiệp của tổ chức đấu giá và tổ chức định giá bán tài sản. Tuy nhiên, trong bối cảnh nước ta hiện nay, hoạt động định giá mặc dù đã có nhiều bước phát triển nhưng thiếu tính chuyên nghiệp và chất lượng chuyên môn, nên việc xác định giá bán tài sản bảo đảm gặp nhiều khó khăn, thậm chí phát sinh nhiều tranh chấp, ảnh hưởng đến tiến độ xử lý tài sản bảo đảm.

Các quy định hiện hành về xác định quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm mới chỉ giới hạn trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại, mà chưa đưa ra các nguyên tắc chung về xác định vị thế quyền của các chủ thể khác có quyền và lợi ích liên quan đến tài sản tài sản bảo đảm (người lao động, tài sản là vật chứng, tang chứng, vật bị kê biên trong vụ án hình sự...).

Chẳng hạn, pháp luật về quản lý thuế chưa có quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được do xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp nợ thuế, mà chỉ quy định nguyên tắc chung: “Trường hợp tiền, tài sản khác của đối tượng bị cưỡng chế do bên thứ ba đang nắm giữ là đối tượng của các giao dịch bảo đảm hoặc thuộc trường hợp giải quyết phá sản thì việc thu tiền, tài sản khác từ bên thứ ba được thực hiện theo quy định của pháp luật” (Điều 100, Luật Quản lý thuế 2006) và “Nếu đối tượng bị cưỡng chế không có tài sản nào khác thì cơ quan tiến hành kê biên có quyền kê biên cả tài sản của người đó đang cầm cố, thế chấp, nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được đảm bảo. Cơ quan tiến hành kê biên có trách nhiệm thông báo cho người nhận cầm cố, thế chấp biết về việc kê biên” (điểm 5.9g khoản 5, Mục III, phần B của Thông tư số 157/2007/TT-BTC ngày 24/12/2007 của Bộ Tài chính hướng dẫn về cưỡng chế thi hành quyết định hành chính thuế).

Bốn là, cơ chế, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm còn rườm rà, phức tạp và phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ thanh toán nợ).

Việc chuyển dịch quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang người mua, người nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm bị xử lý được xem là khâu cuối cùng, đồng thời là kết quả của quá trình xử lý tài sản. Tuy nhiên, trên thực tế, mặc dù pháp luật cho phép bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo giao dịch bảo đảm đã giao kết, nhưng khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm, việc định giá và chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm vẫn phải phụ thuộc nhiều vào ý chí của chủ sở hữu, gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong quá trình xử lý, như chủ sở hữu tài sản bỏ trốn hoặc không chịu ký vào biên bản định giá tài sản hoặc không chịu ký văn bản chuyển giao quyền sở hữu cho bên mua, bên nhận chính tài sản bảo đảm.

Ngoài ra, kết quả xử lý tài sản bảo đảm vẫn còn phụ thuộc vào cách thức giải quyết của cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản khi bên nhận bảo đảm thực hiện thủ tục sang tên, trước bạ đối với tài sản bảo đảm (mặc dù quy định cho các TCTD có thể là bên ký văn bản, hợp đồng bán tài sản nhưng hiện nay hầu hết các cơ quan chính quyền địa phương từ chối làm thủ tục sang tên theo Thông tư liên tịch 16 vì nhiều lý do khác nhau như chưa được tập huấn, sợ bị tranh chấp hoặc kiện ngược lại…).

Năm là, Thông tư liên tịch số 16 đã tập trung giải quyết một số “điểm nghẽn” trong hoạt động xử lý tài sản bảo đảm hiện nay như: vấn đề thu giữ tài sản bảo đảm, về xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp có sự thay đổi về hiện trạng do bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư, về chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm cho người mua, người nhận chuyển nhượng…

Tuy nhiên, trong khuôn khổ chật hẹp của một văn bản hướng dẫn thi hành Nghị định, các nội dung quy định tại thông tư này vẫn chưa thể đáp ứng được kỳ vọng của thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm, do sự ràng buộc và hạn chế về nội dung pháp lý bởi chính các quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2013 và các nghị định hướng dẫn thi hành.

3. Những vướng mắc điển hình trong việc xử lý tài sản bảo đảm thông qua con đường tố tụng tại Tòa án:

Thứ nhất, quy trình tố tụng hiện hành dẫn đến khó khăn cho TCTD trong quá trình tiếp cận tài sản bảo đảm và giải quyết các tranh chấp liên quan đến tài sản bảo đảm. Trong nhiều trường hợp, hợp đồng bảo đảm đã được các bên ký kết theo đúng quy định của pháp luật (hợp đồng được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm), nhưng khi phát sinh tranh chấp, tòa án vẫn phải giải quyết theo một quy trình tố tụng chung, dẫn đến hệ quả là tài sản không đủ để thanh toán nghĩa vụ theo bản án, quyết định của tòa án do giá trị bị giảm, bị hư hỏng, bị tẩu tán.

Quy trình tố tụng rút gọn đã được ban hành và có hiệu lực thi hành từ 01/7/2016 nhưng đến nay chưa có văn bản quy định hướng dẫn thực hiện. Trong khi đó các điều kiện để giải trừ tiêu chí áp dụng thủ tục rút gọn lại rất rộng và nhiều khả năng các tranh chấp về xử lý tài sản bảo đảm không thể thỏa mãn tiêu chí áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn, hoặc ban đầu thì đáp ứng nhưng sau đó lại không đáp ứng (thành ra theo tố tụng không rút gọn ngay từ đầu có khi còn nhanh hơn cho các TCTD).

Thứ hai, rất khó để được Tòa án thụ lý Đơn khởi kiện, đặc biệt là những trường hợp bị đơn, người thứ ba có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan (bên bảo đảm) vắng mặt khỏi nơi cư trú, cố tình bỏ trốn, cố tính giấu địa chỉ hoặc thay đổi chỗ ở, chết, mất tích...(việc yêu cầu các xác nhận về nơi thường trú trong hồ sơ khởi kiện mà TCTD không thể nào có thể thu thập được).

Thứ ba, một số Tòa án địa phương vẫn còn nhầm lẫn giữa cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác và bảo lãnh dẫn đến tuyên các HĐTC của các TCTD là vô hiệu, làm mất quyền xử lý tài sản của các TCTD.

Thứ tư, về cơ bản Tòa án không thừa nhận giá trị chứng cứ, không cần chứng minh của các hợp đồng, thỏa thuận, tài liệu đã được công chứng, chứng thực theo Luật công chứng mà xem xét (nhiều khi khá phiến diện) đến tất cả các yếu tố trong quá khứ (từ những giao dịch rất xa xưa) nằm ngoài khả năng kiểm soát tốt nhất của các TCTD để tuyên bố các giao dịch trong quá khứ là vô hiệu, dẫn đến tuyên bố giao dịch bảo đảm vô hiệu nhưng lại bỏ qua việc xem xét quyền và lợi ích chính đáng, ngay tình của các TCTD.

Thứ năm, Tòa án không/hầu như chưa áp dụng nguyên tắc “hiệu lực công tín” đối với những tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu (thậm chí cấp từ lâu) qua nhiều lượt giao dịch, nay được thế chấp cho TCTD một cách ngay tình, công khai (công chứng, chứng thực, đăng ký đầy đủ) trong một thời gian dài, ổn định, nay, do TCTD xử lý TSBĐ hoặc tranh chấp từ một bên thứ ba (có thể thông đồng hoặc không với lý do mua bán chưa thanh toán hết tiền, có giấy viết tay bảo lưu quyền sở hữu hoặc đòi lại đất nếu không thanh toán hết tiền, thỏa thuận viết tay về việc phân chia tài sản, tài sản chưa chia thừa kế xong...) lại bảo vệ cho Chủ tài sản hoặc bên thứ ba thông qua việc tuyên hủy các giao dịch trước đây, dẫn đến hủy giấy tờ tài sản, gián tiếp tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp, làm mất quyền xử lý tài sản của các TCTD.

Hai nội dung thứ tư và thứ năm này xảy ra khá phổ biến ở các Tòa án địa phương (Bà Rịa, Phú Thọ, Đồng Nai, Thái Nguyên...) và TCTD nào cũng gặp tình huống này. Nếu tình trạng này tiếp tục tiếp diễn thì sẽ gây ra các hệ quả sau:

(i) Các giao dịch hợp pháp bị vô hiệu hóa bởi những giao dịch không hợp pháp;

(ii) Người bán chuyển rủi ro mà mình đã ý thức chấp nhận sang cho bên thế chấp hợp pháp, ngay tình một cách trái pháp luật;

(iii) Các giấy tờ hợp pháp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp hợp pháp không đáng tin cậy, có thể trở thành không có giá trị bất cứ lúc nào;

(iv) Tạo tiền lệ xấu cho các hành vi bất hợp pháp;

(v) Gây ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh, niềm tin của xã hội.

Thứ sáu, quan điểm xử lý của mỗi Tòa án một khác đối với những trường hợp thế chấp nhà chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu, QSDĐ thì thế chấp bình thường do đã có sổ, QSDĐ là tài sản riêng của vợ/chồng, nhà xây sau không có chứng nhận sở hữu (Tòa án coi là tài sản chung của vợ chồng).

Thứ bảy,việc tuyên bố các giao dịch bảo đảm vô hiệu về mặt hình thức còn nhiều khiên cưỡng, không thuyết phục (như thiếu chữ ký nháy từng trang, thiếu dấu giáp lai, thiếu công chứng bản sửa đổi, bổ sung...), không đi vào bản chất của giao dịch và ý chí mong muốn đích thực của các bên tại thời điểm giao kết. Điều này làm cho các TCTD trong một số trường hợp thua thiệt rất nhiều.

4. Kiến nghị tiếp tục hoàn thiện khung pháp lý về Quyền xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD cũng như trách nhiệm tôn trọng, bảo vệ quyền xử lý tài sản bảo đảm của cơ quan tư pháp các cấp.

Xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD là hệ quả pháp lý của hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ của bên bảo đảm. Kết quả xử lý tài sản bảo đảm ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản), bên nhận bảo đảm (bên hưởng lợi từ việc xử lý tài sản bảo đảm) và các chủ thể khác có lợi ích liên quan (cơ quan nhà nước, người mua, người nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm)... Do quá trình xử lý tài sản bảo đảm rất dễ xảy ra các tranh chấp giữa các bên liên quan đến tài sản bảo đảm, nên cần phải thiết lập một hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm, trong đó, có quy định về xử lý tài sản bảo đảm thực sự đồng bộ, hoàn thiện cũng như cơ chế bảo đảm thực thi hiệu lực, hiệu quả. Vì vậy, kiến nghị:

Thứ nhất, với Chính phủ, trong bối cảnh chúng ta không xây dựng một Luật riêng về giao dịch bảo đảm như khuyến nghị của tổ chức IFC, thì Nghị định về giao dịch bảo đảm phải tiếp cận và xử lý một cách tối đa các vấn đề về xử lý TSBĐ theo lý thuyết về vật quyền bảo đảm (quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm), người có vật quyền bảo đảm có quyền tuyệt đối, trực tiếp và ngay tức khắc đối với tài sản bảo đảm khi vật quyền bảo đảm đó được công khai hóa (được đăng ký) theo quy định của pháp luật.

Cụ thể:

(i) Phải quy định rõ các TCTD có quyền thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý, ngay cả khi tài sản bảo đảm đó đang thuộc quyền chiếm giữ, kiểm soát và chi phối bởi các chủ thể khác dựa trên nguyên lý “không vi phạm điều cấm, không dùng vũ lực”.

(ii) Cần thiết, phân biệt cách xử lý tài sản giữa tài sản bảo đảm là bất động sản và động sản. Đối với bất động sản, do liên quan đến quyền có chỗ ở của công dân nên sự chống đối, cản trở của bên bảo đảm quyết liệt hơn rất nhiều so với khi thu giữ tài sản bảo đảm là động sản. Vì vậy, quy trình thu giữ cần tiến hành một cách thận trọng và phải thông báo cho chính quyền địa phương, công an nơi có tài sản. Đối những bất động sản mà chủ sở hữu – bên thế chấp bỏ trốn, vắng mặt khỏi nơi cư trú, mất tích, chết hiện không có người quản lý, không xác định được người quản lý thì TCTD được quyền tiếp cận quản lý và xử lý sau khi đã nỗ lực thông báo theo đúng thỏa thuận trong Hợp đồng thế chấp mà không nhận được phản hồi.

Còn đối với động sản thì cơ chế tự thu giữ cần được quy định một cách linh hoạt, thuận tiện hơn, trao quyền chủ động lớn hơn cho TCTD do tính chất dễ di dời của động sản, ví dụ: có thể không cần thông báo trước về thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ nếu như các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tránh việc động sản bị tẩu tán; không cần phải thông báo cho Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản về việc thu giữ bởi động sản có thể có ở nhiều nơi và có thể tồn tại dưới hình thức tài sản vô hình nên việc thông báo này không có ý nghĩa.

Về điểm này, có thể tiếp thu Hướng dẫn của UNCITRAL, khi tự mình thu giữ tài sản bảo đảm là động sản, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ ba điều kiện: (1) các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm về việc bên nhận bảo đảm được quyền tự mình thu giữ tài sản bảo đảm, (2) bên nhận bảo đảm đã thông báo cho bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm về việc vi phạm nghĩa vụ dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm và về việc bên nhận bảo đảm sẽ tiến hành thu giữ tài sản (nhưng không cần ghi rõ thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ), và (3) tại thời điểm thu giữ, bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm không chống đối.

(iii) Quy định rõ khi giao dịch bảo đảm được xác lập và có hiệu lực giữa hai bên thì TCTD (bên nhận bảo đảm) có các quyền được quy định trong hợp đồng bảo đảm và quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ khi xảy ra sự kiện vi phạm đã được quy định trong hợp đồng bảo đảm, kể cả khi giao dịch bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba.

Do không phân biệt được rõ hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với hai bên và với bên thứ ba, nên trong một thời gian dài kể từ năm 2000, khi bắt đầu có cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản ở Việt Nam cho đến nay, nhiều tổ chức tín dụng và cả tòa án vẫn nhầm tưởng đăng ký giao dịch bảo đảm là một điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa hai bên, và vì vậy, tổ chức tín dụng chỉ được quyền xử lý tài sản bảo đảm nếu giao dịch bảo đảm đã được đăng ký, kể cả khi không có tranh chấp nào với bên thứ ba.

(iv) Quy định rõ bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm bằng cách (1) khởi kiện ra tòa án hoặc (2) tự mình xử lý tài sản bảo đảm bằng các phương thức: bán tài sản bảo đảm (tự bán hoặc đấu giá); nhận chính tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ; (3) khai thác, sử dụng, cho thuê hoặc chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm; (4) trực tiếp thu nợ từ bên thứ ba có nghĩa vụ trả nợ cho bên bảo đảm, nếu tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ; (5) định đoạt tài sản bảo đảm theo phương thức khác.

Đồng thời, cần quy định rõ là bên nhận bảo đảm có quyền thực hiện đồng thời, tùy chọn hoặc kết hợp các phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác nhau nhằm tối đa hóa giá trị thu được từ tài sản bảo đảm. Ngoài ra, cũng nêu rõ, bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn phương thức xử lý tài sản bảo đảm bất kỳ trong các phương thức trên khi có căn cứ xử lý tài sản mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm hoặc bên thứ ba đang giữ tài sản bảo đảm (nếu quy định không rõ, nhiều người lại diễn giải theo hướng lại phải thỏa thuận thêm một lần nữa).

(v) Để cân đối, hài hòa với bên có tài sản bị xử lý, cũng cần quy định rõ TCTD phải tuân thủ các nghĩa vụ gì khi tự mình bán tài sản bảo đảm để tránh tình trạng giá bán quá thấp, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm. Hiện, Điều 306 BLDS năm 2015 mời chỉ quy định việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường, nhưng quy định này chưa đầy đủ.

Theo Hướng dẫn của UNCITRAL, trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ hai nguyên tắc là “thiện chí” (good faith) và “đảm bảo tính hợp lý về thương mại” (commercially reasonable) “Thiện chí” thể hiện ở việc thông báo trong thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm và các bên có liên quan về xử lý tài sản bảo đảm, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm khi thỏa mãn các điều kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận của các bên..

Tuy nhiên, thiện chí không có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải được sự nhất trí, hợp tác của bên bảo đảm về mọi vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản…) thì mới xử lý được tài sản. Còn “tính hợp lý về thương mại” có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài sản bảo đảm một cách hợp lý về thời gian, địa điểm tổ chức bán, về phương thức quảng cáo, thông báo để tìm người mua, về các hành vi bên nhận bảo đảm cần thực hiện sau khi thu giữ tài sản và trước khi bán tài sản (bảo quản, sửa chữa tài sản…), để bán được tài sản với giá cao nhất có thể. Tiêu chí này được đánh giá tùy theo từng trường hợp cụ thể, đối với từng loại tài sản cụ thể.

(vi) Đồng thời, cũng cần quy định một cách khái quát về quyền của bên bảo đảm và các bên thứ ba (quyền khởi kiện, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại…) trong trường hợp bên nhận bảo đảm vi phạm các nghĩa vụ của mình khi xử lý tài sản bảo đảm, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm và các bên thứ ba.

Hiện BLDS năm 2015 mới chỉ quy định quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác phát sinh trong hai trường hợp: bên nhận bảo đảm không thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm hoặc tổ chức định giá có hành vi trái pháp luật, gây thiệt hại trong quá trình định giá tài sản bảo đảm khi xử lý.

(vii) Yêu cầu các bộ, ngành, đặc biệt là Bộ Tư pháp, Bộ TNMT thúc đẩy tiến độ tập huấn BLDS và các văn bản có liên quan như Luật Đất đai, Luật Nhà ở đến tất cả các công chứng viên, người thực hiện đăng ký để đẩy nhanh tiến độ xử lý và khai thông về các yêu cầu hồ sơ chuyển tên, chuyển quyền tài sản bảo đảm khi TCTD tự xử lý hoặc xử lý qua tố tụng.

Thứ hai, đối với TANDTC và Viện KSNDTC, Tổng cục thi hành án:

(i) Sớm xem xét và giải quyết, hướng dẫn thi hành trong toàn ngành các (7) vấn đề vướng mắc trong quá trình các TCTD thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm như đã nêu tại mục 3 trên đây.

(ii) Đề nghị TANDTC thống nhất đường lối xét xử đối với các tình huống nêu tại mục thứ 4 và thứ 5 bằng các Nghị quyết hóa tham luận của Tòa dân sự TANDTC về những vấn đề cần rút kinh nghiệm trong công tác xét xử sơ thẩm và phúc thẩm các vụ án dân sự qua công tác giám đốc thẩm năm 2011 (nhiều Tòa án địa phương không biết đến tài liệu này). Trong thời gian trước mắt, khi chưa ban hành Nghị quyết, đối với các vụ án mà Tòa địa phương đã xét xử như trên đã nêu thì đề nghị TANDTC (Viện KSNDTC) xem xét lại các vụ án này theo thủ tục giám đốc thẩm để có hướng xử lý phù hợp nhất.

(iii) Trong quá trình xét xử, thi hành án, đề nghị các Thẩm phán, Kiểm sát viên, Chấp hành viên quan tâm, ghi nhận, công nhận và thừa nhận quyền xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD là một quyền dân sự hợp pháp, đương nhiên và chính đáng cần phải được Tòa án tôn trọng và bảo vệ theo đúng quy định của BLDS năm 2015.

(iv) TANDTC khẩn trương có văn bản hướng dẫn về thủ tục tố tụng rút gọn, đặc biệt là rút gọn với các tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng có áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản mà hợp đồng bảo đảm đã công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm.

Thứ ba, với NHNN và Hiệp hội Ngân hàng

(i) Thường xuyên có các chỉ đạo, khuyến nghị và tham vấn về chuyên môn cho các TCTD trong công tác xử lý TSBĐ;

(ii) Là cầu nối với các bộ, ngành, Tòa án, VKSNDTC, Tổng cục thi hành án để chuyển tải các mong muốn, yêu cầu của TCTD trong quá trình áp dụng và triển khai các văn bản pháp luật về quyền xử lý TSBĐ; kịp thời tháo gỡ các vướng mắc, khó khăn, bất cập cũng như hướng dẫn áp dụng luật trong toàn ngành;

(iii) Các NHNN – tỉnh, thành phố phải tăng cường hỗ trợ cho các TCTD trên địa bàn, phối hợp và làm việc chặt chẽ với các thành viên của Tổ chỉ đạo xử lý nợ xấu của tỉnh, thành phố để tháo gỡ, giải quyết từng vụ việc nổi cộm, vụ việc khó cho các TCTD.

(iv) Vụ Pháp chế - NHNN phát huy vai trò dẫn dắt và định hướng, hợp tác cùng Câu lạc bộ Pháp chế Ngân hàng giải quyết các vấn đề pháp lý nổi cộm cho toàn ngành, bảo đảm tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các hội viên trong hoạt động nói chung, hoạt động xử lý nợ xấu nói riêng.

Tóm lại, thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm thời gian qua cho thấy, nếu tiếp tục duy trì cơ chế xử lý như hiện nay thì thời gian xử lý tài sản bảo đảm chắc chắn sẽ còn kéo dài, các thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm có nguy cơ bị bội tín do phụ thuộc vào sự thiện chí của chủ sở hữu tài sản.

Quyền xử lý TSBĐ của các TCTD nghe thì dài, viết thì nhiều nhưng lại không mang tính thực tế, thiếu hiệu lực và hiệu quả. Điều này đã ảnh hưởng đến mục tiêu thúc đẩy nhanh quá trình xử lý nợ xấu, xử lý tài sản bảo đảm và làm tăng “sức ép” đối với hệ thống Tòa án, cũng như tăng chi phí xã hội do phải thụ lý nhiều các tranh chấp liên quan đến TSBĐ.

Để quyền xử lý TSBĐ của các TCTD được hiện thực hóa với tính chất là một công cụ hiệu quả để xử lý nợ xấu, tháo băng cho một khối lượng tài sản khổng lồ, khơi thông, quay vòng nguồn vốn, góp phần phát triển kinh tế thì đòi hỏi bắt buộc phải có sự thay đổi về cách nghĩ và cách làm không chỉ của ngành Ngân hàng, ngành Tòa án, của giới hành nghề luật mà phải là sự thay đổi, nhìn nhận của cả xã hội mà trước mắt, mong mỏi hơn cả là bản thảo Nghị định về giao dịch bảo đảm cho Bộ Tư pháp chủ trì trình Chính phủ trong thời gian tới.